Lei do imposto discriminado causa polêmica

Cercada de polêmica, entra em vigor em 10 de junho a lei federal que obriga varejistas e prestadores de serviços a discriminar na nota fiscal ou em painel afixado em local visível do estabelecimento os impostos embutidos no preço. Em fase experimental, três grandes varejistas – Lojas Riachuelo, Lojas Renner e Telhanorte – começaram a emitir nota com imposto discriminado, afirma o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). O IBPT pôs à disposição dos varejistas as alíquotas para o cálculo dos impostos dos produtos seguindo a nomenclatura do Mercosul (NCM).

“O objetivo da lei é nobre, mas a complexidade do sistema tributário brasileiro não permite que se explicite de maneira minimamente confiável a carga tributária embutida no preço“, afirma o consultor Clóvis Panzarini, que durante décadas foi coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Panzarini ressalta que, em 40 anos de vida profissional, se sente hoje incapaz de determinar qual é a carga tributária incidente em cada produto, uma vez que essas alíquotas variam, diariamente e de região para região. O especialista em Direito Tributário do Peixoto & Cury Advogados, Milton Fontes, faz crítica semelhante. De acordo com Fontes, o artigo 1 da Lei 12741/12, ao determinar que a nota fiscal deve conter “a informação do valor aproximado correspondente à totalidade dos tributos federais, estaduais e municipais“ fere o artigo 150, parágrafo 5.º da Constituição. Esse artigo determina que o consumidor seja esclarecido sobre os impostos de mercadorias e serviços.

“Na minha avaliação, essas informações não refletem a realidade dos impostos. Diante da complexidade do sistema tributário nacional, fica difícil de se aferir com precisão quanto se paga de imposto“, diz Fontes.

Segundo Panzarini, o governo deveria preocupar-se em simplificar o sistema tributário antes de adotar essa lei. “O governo quis dar uma ar de transparência para satisfazer certos setores“, diz Fontes. “Essa lei rende frutos políticos“, observa Panzarini, ressaltando em outros países isso é possível, pois existe um único imposto. Aqui, são seis impostos.

Aplicação
O presidente do Conselho Superior do IBPT, Gilberto Luiz do Amaral, diz que a lei não foi regulamentada e que as entidades entregarão até sexta-feira (10) à Secretaria de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça uma proposta pedindo mais prazo para que a legislação seja aplicada. Amaral observa que a multa que recai sobre as empresas que não cumprirem a lei é de milhões de reais e que há companhias em adequação. As informações são do jornal O Estado de S. Paulo.

Imposto na nota fiscal já é uma realidade

Empresas de grande porte já emitem o cupom fiscal discriminando o valor do imposto pago pelo consumidor quando este compra algum produto. Esta informação terá de constar dos cupons fiscais emitidos por todas as empresas a partir do dia 8 de junho, como previsto pela Lei 12.741, sancionada pela presidente Dilma Rousseff no final do ano passado. As companhias que já informam ao contribuinte o valor do imposto – em fase experimental – são as Lojas Renner, a Riachuelo e a Telhanorte.

De acordo com Alfeu Camargo de Oliveira, gerente regional da Lojas Renner, a implantação do serviço foi simples. “O sistema começou a operar 15 dias após recebermos os dados do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), que elaborou toda a base de cálculo que alimenta o sistema que lança as informações novas nas notas”, disse Oliveira.

A metodologia de cálculo desenvolvida pelo IBPT está sendo oferecida gratuitamente pelo instituto até o dia 15 de maio. Para obter o sistema, o empresário deve entrar em contato com o instituto ou ACSP. A lei estabelece que qualquer instituição nacional que trabalhe com a apuração de dados econômicos pode oferecer sua metodologia às empresas.

Juliano Montroni, coordenador de sistemas da Riachuelo, também destaca a simplicidade para a implantação do sistema. Na opinião dele, “empresas menores, com menos volume de emissões de nota, terão ainda mais facilidade”. Montroni falou também sobre a importância da nova informação que passou a constar nos seus cupons fiscais. “É uma forma de reeducar o brasileiro. Tendo o imposto impresso na nota, o consumidor terá algo tangível nas mãos para cobrar retornos do governo por aquilo que contribuí”, afirmou o representante da Riachuelo.

O texto da Lei 12.741 nasceu dentro da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), sendo que seus preceitos foram antecipados pelo movimento de Olho no Imposto, que percorreu diversos municípios para divulgar o peso dos impostos sobre o preço dos produtos e serviços consumidos no dia a dia. O movimento, liderado pela Associação Comercial, teve a participação do IBPT, Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis no Estado de São Paulo (Sescon-SP) e outras 102 entidades que lutaram pela regulamentação da discriminação dos tributos nas notas ou cupons fiscais. O movimento coletou 1,5 milhão de assinaturas pedindo a aprovação da lei, o que foi conseguido ao final de 2012.

Sobre o imposto na nota fiscal, Gilberto Luiz do Amaral, presidente do Conselho Superior do IBPT destacou o caráter educacional da medida. “Com o tempo, as pessoas deixarão de dilapidar o patrimônio público, passarão a valorizar o bem comum e a defendê-lo. Entenderão que os impostos são necessários e conseguirão associar os valores que pagam com uma boa ou má aplicação dos recursos”, afirmou.

Maioria dos serviços sobe mais que inflação

Não apenas a alimentação é a vilã da inflação. Os serviços seguem pressionados e com reajustes mais disseminados, atingindo nove a cada dez itens pesquisados.

Levantamento da Folha com base em dados do IPCA-15 (prévia do índice oficial do país, o IPCA), do IBGE, mostra que 91% dos serviços ficaram mais caros no acumulado em 12 meses até abril. Dos 45 analisados, 62% aumentaram acima da inflação no período (6,51%). Sem a concorrência de importados -que seguram reajustes de produtos, inclusive de alguns alimentos- e beneficiadas pelo mercado de trabalho aquecido, as empresas do setor tiveram espaço para reajustes.

Segundo Reginaldo Nogueira, professor de economia do Ibmec, a renda se mantém em alta e o país vive uma situação de quase pleno emprego, o que permite aos prestadores de serviços recomporem as suas margens de lucro e repassarem aumentos de custo, especialmente da mão de obra que ficou mais cara. “O custo do trabalho continua a crescer e a pressionar a inflação principalmente no caso dos serviços, que sobem com o próprio aumento das mercadorias e das tarifas, mas cujo principal impacto é o reajuste mão de obra.”

Salários

Segundo dados do Dieese, 86% dos aumentos salariais de 93 categorias subiram acima da inflação neste ano. Não por acaso, o fisioterapeuta teve a maior alta entre os serviços (14,52%). Com aumentos acima de 10%, também surgem empregado doméstico (11,32%), médico (10,81%) e psicólogo (10,51%).

O empregado doméstico, porém, havia subido mais nos 12 meses até abril de 2012: 13,46%. O motivo é que o salário mínimo teve uma alta mais branda neste ano, de 9% ante 14% em 2012. Os aumentos dos serviços, que avançam além da inflação, já afetam o consumo e levam à substituição por opções mais baratas. Vendedora autônoma de roupas e cosméticos, Valesca Amancio sentiu os seus clientes mais retraídos neste ano e viu o seu rendimento cair.

Resultado: cortou despesas. “Passei a sair menos à noite. Também tenho ido menos vezes ao cabeleireiro e à manicure e procurei um salão mais em conta.”
Alívio. Segundo Elson Teles, economista do Itaú, os serviços, de um modo geral, sobem no mesmo ritmo do início de 2012, mas “a queda da passagem aérea trouxe um alívio para a inflação neste ano”. Segundo o IBGE, as passagens aéreas caíram de preço graças a promoções -sinal de queda da procura.

Em 12 meses até abril, o item acumula retração de 13,21%. No mesmo período de 2012, elas lideravam as altas de serviços, com 45% de reajuste. Hotéis e excursões também subiram menos.

Desconto não entra em cálculo de imposto

Prática comum no setor de telefonia, a venda de aparelho celular com desconto para fidelização do cliente por determinado período tem gerado autuações fiscais às companhias no Estado de São Paulo. O Fisco entende que deve ser recolhido o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o valor do desconto oferecido pelas operadoras. Na discussão, que ainda não chegou ao Judiciário, as empresas obtiveram recentemente o primeiro precedente favorável na esfera administrativa. O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo – última instância administrativa – livrou uma companhia de pagar multa de mais de R$ 30 milhões.

Em outras manifestações do tribunal administrativo sobre o mesmo assunto, as autuações foram mantidas. Com a nova decisão, as empresas que perderam a discussão no passado poderão apresentar recurso no TIT para que a Câmara Superior pacifique a questão. O que representa uma oportunidade para os contribuintes reverterem a decisões negativas e economizarem bilhões de reais.

A legislação determina que descontos condicionados devem entrar na base de cálculo do ICMS. A prática é comum: a empresa paulista vende celular com desconto e fornece um plano de telefonia móvel com diferenciais, como uma tarifa mais barata ou um quantitativo de minutos maior, com a condição de o cliente firmar uma parceria de longo prazo, a chamada “fidelidade”.

No caso, a companhia telefônica foi autuada porque o Fisco considera que esse tipo de desconto na venda do aparelho é condicionado a um evento futuro e incerto (a fidelidade à empresa) que, se não é cumprido, resulta em multa. O desconto equivaleria ao valor da multa.

Para a advogada Raquel Harumi Iwasi, do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados Associados, que representa a empresa no processo, ao autuar a companhia, o Fisco misturou a operação de venda do aparelho com a prestação de serviço de telefonia. “A fidelidade não tem relação com o aparelho, mas com o serviço. Ambos são negócios jurídicos distintos”, afirma Raquel.

Além disso, a advogada alega que a exigência da multa rescisória é excepcional. “Geralmente, as pessoas ficam com o plano além do prazo estipulado e a multa não é cobrada. Assim, não há sentido esse valor fazer parte da base de cálculo do ICMS”, diz Raquel. Para ela, mesmo o pagamento da multa não configura desconto condicionado. “O valor da multa não equivale ao valor do desconto porque trata-se de indenização pela quebra do contrato.”

Segundo a Fazenda de São Paulo, a empresa foi autuada porque não incluiu o valor da multa na base de cálculo do ICMS. O Fisco interpreta que a fidelidade é condição para a compra com desconto do aparelho e seu rompimento pode levar a empresa a exigir a restituição do que foi abatido do preço. “O que seria uma restituição, a companhia de celular móvel chama, no contrato, de multa”, afirma o presidente do Tribunal de Impostos e Taxas, José Paulo Neves. Para ele, ao ter que pagar a multa, o consumidor que descumpre a fidelidade acaba perdendo o desconto.

Neves confirma que a discussão sobre o tema deve chegar à Câmara Superior do TIT. “Por conta desse caso, como já há decisões definitivas favoráveis à Fazenda, a Câmara deverá pacificar o entendimento do tribunal”, diz o presidente. Para ele, mesmo que a multa seja calculada de forma proporcional ao período em que o consumidor for fiel, o total deve ser incluído no cálculo do imposto estadual.

Para o advogado Rafael Fuso, do escritório Salusse Marangoni Advogados, o julgamento é uma sinalização positiva do TIT. “A decisão é um precedente até e se houver a sua reforma na Câmara Superior”, afirma. Para ele, a multa jamais poderia compor a base de cálculo do tributo. “E a multa jamais poderia ser confundida com desconto condicionado, visto que possuem naturezas jurídicas distintas.”

Empresas vão à Justiça para restituições de IPI

A busca pela Justiça para sanar problemas tributários é cada vez mais comum. Desta vez uma empresa do setor de informática, que tinha créditos referentes à diferença de imposto cobrado por componentes importados e a venda de produtos finais, conseguiu a restituição do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) no valor de aproximadamente R$ 3 milhões. A empresa requereu administrativamente a restituição dos créditos, que tem como regra devolução após 360 dias. Mas como não recebeu resposta ou chamado para apresentação de documentos pela Receita Federal, decidiu ir buscar a Justiça para receber o débito.

De acordo com o artigo 24 da Lei 11.457/07, a Administração Pública tem o prazo máximo de 360 dias para decidir administrativa a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. A empresa esperou cerca de um ano e meio para entrar na Justiça com o pedido de restituição, que foi analisado no prazo de 10 dias úteis, lembra a advogada do caso Márcia Harue Freitas, do escritório Madrona Hong Mazzuco Brandão – Sociedade de Advogados (MHM). “As empresas conhecem essa prerrogativa, mas não fazem uso e ficam esperando anos para ter uma resposta da Administração Pública”.

A pacificação sobre o tema no Superior Tribunal de Justiça (STJ) só se deu 2010 quando a Corte começou aplicar o regramento específico trazido pela Lei 11.457/07, que prevê a prazo de 360 dias para restituição. Antes a norma que balizava as decisões eram as previstas na Lei 9784/99, que regulamenta prazos específicos que deverão ser cumpridos nos processos administrativos federais. “A discussão era que a lei 9724/99 só regulamentava situações gerais do processo administrativo no âmbito federal, não se aplicando a situações específicas de processos administrativos federais tributários, já que para os processos administrativos federais tributários a regulamentação específica foi instituída pelo decreto 70235/72, que trazia prazos específicos”, explica o tributarista Guilherme Oliveira, da Advocacia Lunardelli.

Com isso as decisões judiciais eram todas no sentido de que a Receita Federal não tinha um prazo estabelecido para restituição do imposto junto às empresas. Esse pedido de ressarcimento de créditos pode ser utilizado para compensação de débitos ou pode ser solicitada em dinheiro, como no caso da autora, porque a mesma não tinha débitos com o fisco. A advogada explica que a empresa do ramo de componentes eletrônicos tinha créditos acumulados. “Com a alíquota de entrada é maior que a de saída, acabou gerando um acúmulo de créditos”, explica Marcia.

A tributarista lembra que a empresa já tinha quatro pedidos administrativos sem qualquer tipo de análise por mais de um ano, “Nós lançamos mão do Mandado de Segurança pedindo que a Receita fizesse uma análise conclusiva do pedido e promovesse a restituição imediata dos créditos. Sem o Mandado de Segurança dificilmente o fisco teria tomado uma decisão sobre o caso em menos de três anos, gerando um impacto negativo sobre o fluxo de caixa da empresa, que fica a mercê da Administração Pública sem uma resposta e sem o ressarcimento de um valor que a legislação permite”.

Márcia explica que um dos argumentos aceitos pelo juiz foi de que a inércia da Administração Pública estava impactando nos resultados da empresa que não tinha recursos para honrar suas obrigações junto a fornecedores. A advogada explica que, embora previsto em lei desde 2007, o prazo dificilmente é respeitado. “Infelizmente, na prática, os contribuintes ainda têm de aguardar quase que indefinidamente a análise dos seus pedidos de restituição. No entanto, o prazo de 360 dias é confirmado também por jurisprudência do STJ e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região”, ressalta.

Em diferentes decisões sobre pedidos administrativos de restituição no STJ, uma inclusive relatada pelo então ministro do STF Luiz Fux, foram evocados a aplicação imediata prevista na Lei de 2007 e da Emenda Constitucional 45 que prevê a duração razoável do processo, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação na Justiça.”

Marcia explica que a Emenda constitucional acrescentou ao artigo da Constituição Federal, que prevê os direitos fundamentais dos brasileiros, a garantia de ter a razoável duração dos processos administrativos, tema por muito tempo discutido, justamente por ser uma questão considerada subjetiva. “Qual seria a duração razoável do processo?, diz a advogada. A Lei 11.457/07 veio regulamentar o dispositivo da Constituição determinando que é obrigação da Administração Pública proferir uma decisão no prazo máximo de 360 dias” diz Marcia. “A lei 11.457/07 trouxe regramento aplicável aos processos administrativos fiscais de ressarcimento ao determinar o prazo máximo de 360 dias para restituição, estabelecendo a duração razoável do processo”, diz Oliveira

Relator diz que ampliará desoneração do varejo

Relator da comissão mista que analisa a Medida Provisória (MP) 601/12, que estende a desoneração da folha de pagamento para setores da construção civil e o comércio varejista, o senador Armando Monteiro (PTB-PE) afirmou nesta segunda-feira que o relatório ampliará o alcance do alívio ao varejo. Monteiro disse que “matérias estranhas à MP” não serão contempladas.

Ele afirmou que só aceitou adicionar na lista de desonerações os segmentos que preservam “o núcleo fundamental” e os que guardam “vínculo temático” com a MP. Perguntado, Monteiro não quis informar de quais áreas se referia nem quantas emendas – das 124 apresentadas – foram aceitas no parecer. O relator da comissão mista que analisa a MP 601/12 apresentará o relatório na reunião desta terça-feira (07). O deputado Paulo Ferreira (PT-RS), que preside a comissão, quer pôr a matéria em votação no mesmo dia.

“(O relatório) vai ampliar o alcance do comércio varejista. Há atividades (do varejo) que não estavam contempladas”, disse. Referente à construção, Monteiro confirmou que a desoneração da folha para construção pesada, setor que havia sido atendido por uma medida editada pelo governo em abril, constará no documento.

Reintegra – Outro ponto de destaque na MP é a prorrogação do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra), que permite a desoneração de resíduos de tributos sobre produtos exportados. O relator da comissão mista que analisa a MP 601 afirmou que o parecer ampliará o prazo de vigência do regime, inicialmente previsto para o fim de 2013. “Ninguém pode atuar com um horizonte tão curto”, defendeu. Sem especificar qual será a nova vigência proposta no parecer, Monteiro disse que trabalhará com “compromisso de oferecer ao setor exportador um horizonte mais longo possível”.

ICMS: Créditos Muitas Vezes Esquecidos

As operações diárias podem esconder várias formas admissíveis de creditamento de ICMS, que podem não estar sendo aproveitadas pelas empresas contribuintes deste imposto.

Destacamos algumas formas mais comuns de créditos habitualmente não aproveitados:

1) Fretes CIF: registrados na conta “despesas com fretes”, frequentemente deixam os respectivos conhecimentos de serem escriturados no Registro Fiscal de Entradas. O ICMS do frete CIF, decorrente de operações de saídas tributadas, é creditável.

2) Imobilizado: a aquisição de bens para o imobilizado gera crédito. Para detectar se os mesmos estão sendo creditados, basta conciliar os códigos de entradas (CFOP 1.551 + 2.551) no Registro de Entradas com as respectivas contas contábeis.

3) Energia: um estabelecimento industrial que mantém várias contas de energia pode estar deixando de creditar alguma delas. É necessário conciliar o razão das contas de custos com energia com o respectivo código no registro de entradas (CFOP 1.252 +2.252).

4) Aquisições de combustíveis/lubrificantes mediante Cupom Fiscal: as empresas que mantém veículos para distribuição de suas mercadorias tributadas podem estar adquirindo o respectivo combustível sem registrar o crédito, cujas despesas são contabilizadas em “despesas de combustível” ou “despesas com veículos”.

5) Comunicações: o ICMS pago nos serviços de comunicação (telefone, internet, etc.) é creditável quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais.

Apesar dos valores individuais serem pequenos, num período mais longo, as diferenças podem ser significativas. Assim, por exemplo, um montante de R$ 1.000,00/mês de créditos de ICMS que não foram aproveitados poderão gerar até R$ 12.000,00/ano de pagamento a maior deste imposto.

Situação dos empreendedores piora em um mês e crescem falências e pedidos de ajuda na Justiça

A situação piorou – e bastante – em apenas um mês. De acordo com dados divulgados na sexta-feira (dia 3 de maio) pela Serasa Experian, todos os indicadores que medem a saúde financeira das micro, pequenas e médias empresas pioram na comparação entre março e abril deste ano.

A pior situação ocorreu no número de falências efetivamente decretadas entre médias empresas – houve alta de 116,6% no período com o número saltando de seis para 13 falências. No caso das micro e pequenas empresas, o número de falências decretadas saltou de 47 para 54 – alta de quase 15%.

A situação entre março e abril foi ruim, também, nos pedidos de recuperação judicial. No caso das micro e pequenas empresas, a alta foi de 77,27% – de 22 para 39 casos. Nas médias empresas, a evolução do índice foi de 44,4% (18 pedidos contra 26).

Em abril, a Justiça concedeu recuperação judicial para 27 micro e pequenos empreendimentos, alta de 42,10% em relação aos 19 pedidos concedidos no mês anterior. No caso das médias corporações, a alta chegou a 90% – de 10 para 19 casos.

O porcentual de evolução das falências requeridas é mais modesto. Foram feitos 93 pedidos de micro e pequenos empresários contra 88 no mês anterior, alta de 5,68%. No caso das médias corporações, a alta foi 2,63% – de 38 para 39 casos.

O indicador da Serasa Experian é feito a partir do levantamento mensal das estatísticas de falências e recuperações judiciais e extrajudiciais registradas na base de dados da empresa provenientes de fóruns, varas de falência e dos diários oficiais e da Justiça dos estados.

Inflação pelo IPC-S recua em 3 de 7 capitais na última semana de abril

A inflação medida pelo Índice de Preços ao Consumidor – Semanal (IPC-S), que recuou para 0,52% na última semana de abril, desacelerou em três das sete capitais pesquisadas, divulgou nesta sexta-feira (3) a Fundação Getulio Vargas (FGV).

As quedas foram registradas em Brasília (de 0,47% para 0,41%), Rio de Janeiro (de 0,74% para 0,65%) e Porto Alegre (de 0,54% para 0,47%).

Em Salvador, foi registrada estabilidade no índice, que ficou em 0,45%.

Altas ocorreram em Belo Horizonte (de 0,68% para 0,69%), Recife (de 0,43% para 0,45%) e São Paulo (0,37% para 0,41%).

No geral, a queda foi de 0,02 pontos percentuais (ante 0,54% na semana anterior). Com o resultado, o indicador acumula alta de 2,60% no ano e de 6,17% nos últimos 12 meses.

Foi registrada queda em seis das oitos classes de despesa componentes do índice. Assim como na prévia anterior, a principal contribuição partiu do grupo alimentação (1,13% para 0,95%).

PIS e Cofins e o software ‘importado’

A definição do que seja software “importado” é relevante para fins de incidência do PIS e da Cofins porque enquanto a comercialização, o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares “nacionais” estão sujeitos à incidência cumulativa dessas contribuições, a comercialização, o licenciamento e a cessão de direito de uso de softwares “importados” sujeitam-se à incidência não cumulativa dessas contribuições (cfr. art. 10, parágrafo 2º, da Lei nº 10.833, de 2003). Mas saber o que é software nacional ou importado não é fácil, especialmente no caso de software disponibilizado via download.

Software importado é software estrangeiro qualificado, qualificado pelo fato de ter sido introduzido no território nacional.

Podem existir softwares estrangeiros (e estrangeiros porque seus desenvolvedores/códigos/etc. não estão jurídica nem fisicamente no Brasil) que são irrelevantes para legislação tributária brasileira. A relevância do software estrangeiro apenas ganha destaque quando por algum motivo passe a guardar relação de conexão com o território nacional e passe a ser referido como software importado.

O problema, por isso, prende-se à questão de saber em que preciso momento o software até então só estrangeiro passa a ser considerado software importado.

Para responder a essa questão entendemos que é preciso, em primeiro lugar, relembrar que o conceito de importação é mais ato jurídico que ato físico, de modo que nem todo ingresso físico no território nacional constituirá importação se não houver nacionalização (ou o ingresso jurídico do bem na economia nacional). Não por outra razão, e para ficar em alguns poucos exemplos, o ingresso no território nacional de bagagem acompanhada ou de bens que tenham ingressado por erro não é considerado importação. E isso porque embora seja inconteste que tenham ingressado fisicamente no país não foram nacionalizados.

Não é, portanto, qualquer ingresso físico no território nacional que pode ser caracterizado como importação. Esse ingresso deve ser “qualificado” pela capacidade de nacionalizar o bem.

Não é qualquer ingresso físico no país que é caracterizado como importação

Mas ainda que fosse possível supor que a importação pudesse ser caracterizada como um mero ato físico e não como ato jurídico, mesmo nesse caso, imperioso ainda seria que esse ingresso (meramente físico ou “qualificado”) se dê no território nacional. Afinal, do ponto de vista brasileiro só pode ser considerado importado aquilo que venha de fora para dentro do território nacional.

Até aqui, portanto, para classificar o bem como importado seriam suficientes dois requisitos (ambos objetivos): (i) existência de ingresso (físico ou “qualificado”) do bem; e (ii) que esse ingresso seja no território nacional. Sendo irrelevante, portanto, os aspectos subjetivos da operação (e.g., nacionalidade ou residência das partes envolvidas).

Mas então como e quando se configuraria esse ingresso no território nacional na hipótese de download de software por meio da internet? A questão não é trivial.

Um saída possível seria a de supor que, a exemplo do território, o espaço aéreo e o mar territorial, existiria uma território virtual nacional. Algo que, embora intangível, pudesse ser considerado como parte do território nacional.

Com base nessa suposição seria possível argumentar que feito o download, o software teria “ingressado” no território virtual nacional e, portanto, teria sido “importado” (supondo-se, para facilitar o raciocínio, que a questão sobre a forma do ingresso tivesse sido superada…). E isso resolveria a questão. Mas não é bem assim.

E não é bem assim porque a própria definição desse território nacional virtual seria incerta e despertaria inúmeros questionamentos. Afinal, o que configuraria esse território virtual nacional? Estar o servidor do adquirente localizado no Brasil? Em caso de sociedade brasileira com servidor localizado no exterior não haveria, então, importação? IP brasileiro seria essencial? Mas e se o download for feito por uma empresa brasileira através de servidor localizado nos EUA (nesse caso, o IP de download seria americano)? Basta que a máquina na qual o software rode esteja no Brasil? Mas e os casos de estações “burras”, em que o software rode remotamente? Etc.

Embora altamente complexa, a rigor essa questão de saber quando e em que circunstâncias se considera que o software objeto de download tenha ingressado no território nacional precisa ser enfrentada de frente na determinação do que é e do que não é software importado. Mas o fato é que a legislação não fez isso. E se não fez, não se pode exigir que o contribuinte o faça. Representaria, em realidade, ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade imputar ao contribuinte o ônus de perquirir e desenvolver esse conceito nada trivial de software “importado”, especialmente enquanto exista, por força de lei e do costume, um conceito de importação há bastante tempo assente.

É por isso que entendemos que na ausência de dispositivo de lei que defina o que seja software “importado” o mais razoável é concluir que essa qualificação remeta, quase que por remissão por absorção, ao conceito legal de importação. Conceito esse, a rigor, só aplicável aos bens sujeitos a desembaraço aduaneiro – o que obviamente não é o caso dos softwares disponibilizados via download que, não passíveis de importação, estão fora do âmbito de aplicação do parágrafo 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003.