Nova lei das microempresas e empresas de pequeno porte. Extinção de empresas

Foi sancionada a Lei Complementar n° 139, de 10-11-2011 que altera diversos dispositivos da Lei Complementar n° 123, de 14-12-2006, estatuto das microempresas e empresas de pequeno porte.
Neste artigo abordaremos a questão da extinção das empresas e o ônus tributário dos sócios.
De conformidade com o § 3°, do art. 9°, o administrador da microempresa ou da empresa de pequeno porte que se encontre sem movimento há mais de 12 (doze) meses(1) poderá solicitar a baixa nos registros dos órgãos públicos competentes independentemente do pagamento de débitos tributários ou multas devidas pelo atraso na entrega das declarações de natureza tributária, observados o disposto nos §§ 4º e 5º:
§ 4º A baixa referida no § 3º não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seu titulares, sócios ou administradores.”
§ 5º A solicitação de baixa na hipótese prevista no § 3º deste artigo importa responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores”.(2)
Essa faculdade poderá ser exercida pelo microempreendedor individual – MEI – a qualquer momento, conforme disposto no § 10 , acrescido pela LC nº 139/2011.Só que, conforme prescreve o § 11 acrescido pela nova lei a baixa não impede que, “posteriormente, sejam lançados ou cobrados do titular impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pela empresa ou por seu titular”. E o § 12 prescreve que a “solicitação de baixas prevista no § 10 importa assunção pelo titular das obrigações ali descritas” (acrescido pela LC 139/2011).
Resumindo, na solicitação de baixa de microempresa e empresa de pequeno porte inativa há mais de doze meses estabelece-se a responsabilidade tributária e trabalhista solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores, ao passo que, na solicitação de baixa do MEI(3) há automática assunção dessas responsabilidades pelo respectivo titular.
Nada melhorou para o contribuinte em relação ao que estava na lei modificanda a não ser o encurtamento do prazo para solicitação de baixa da empresa inativa.
Fora de dúvida, portanto, que essas normas referidas ampliaram a responsabilidade solidária dos sócios que está regulada no art. 134, VII do CTN, in verbis:
“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
…
VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.”
Por se tratar de responsabilidade solidária alguns autores entendem que ela independe da verificação dos requisitos estabelecidos no caput do art. 134.
Mas, conforme assinalamos, é a própria norma que condiciona a responsabilidade solidária de terceiros aí referidos a dois requisitos impostergáveis: a impossibilidade de o contribuinte satisfazer a obrigação principal e o fato de o responsável solidário ter uma vinculação indireta, por meio de ato comissivo ou omissivo, com a situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária.(4)
De fato, o legislador tributário tem a liberdade de alterar os conceitos de direito privado para fins tributários, salvo quando os institutos ou conceitos de direito privado tiverem sido utilizados pela Constituição Federal para definir ou limitar competências tributárias, na forma do art. 110 do CTN (5).
Outrossim, o inciso VII, do art. 134 do CTN limita a responsabilidade dos sócios à hipótese de liquidação de sociedade de pessoas, o que exclui os casos de liquidação de sociedades por quota de responsabilidade limitada.
Se já existe controvérsia acerca da aplicação do art. 134, VII, do CTN, pois a jurisprudência vem tratando igualmente as sociedades de pessoas e as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, com o advento da nova lei sob exame, a responsabilidade dos sócios na hipótese de baixa ou liquidação de sociedade empresária estará alargada, com a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva. Basta requerer a baixa para que o titular da sociedade empresária (microempresas e empresas de pequeno porte) se torne responsável solidário pelos tributos eventualmente devidos pela pessoa jurídica.
Sem sombra de dúvida, criou-se para as microempresas e empresas de pequeno porte mais uma hipótese de responsabilidade solidária pelos débitos tributários inexistente em relação às demais empresas senão nos termos do art. 134 do CTN. Aliás, quanto a isso o § 8º, do art. 9º adiante transcrito não deixa margem de dúvida:
“§ 8º Excetuado o disposto nos §§ 3º a 5º desde artigo, na baixa de microempresa ou de empresa de pequeno porte aplicar-se-ão as regras de responsabilidade previstas para as demais pessoas jurídicas.
Dessa forma, a nova lei em nada melhorou em relação ao diploma legal anterior continuando, nesse particular, em desarmonia com o disposto na letra d,do inciso III, do art. 146 da CF que prescreve o tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte.
Logo, se a intenção do legislador foi a de facilitar a baixa das empresas insolventes o objetivo dificilmente será atingido. Elas continuarão subsistindo de portas cerradas ou sem existência de fato.
Notas
(1) Antes o prazo era de 3 (três) anos.
(2) Redação original.
(3) É verdade que, no caso, confundem-se a MEI e a pessoa de seu titular, o que não acontece nas hipóteses de microempresas e empresas de pequeno porte..
(4) Cf. nosso Direito financeiro e tributário. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 507.
(5) Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

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