O ágio, o Carf e a fiscalização

À semelhança de anos anteriores, surgem rumores sobre a possibilidade de alterações na legislação que poderiam limitar ou, até mesmo, impedir a amortização fiscal do ágio – diferença positiva entre o valor da aquisição e o valor patrimonial da sociedade adquirida.

O ágio é um velho conhecido de quem, alguma vez na vida, já se engendrou em uma operação de aquisição ou reestruturação de empresa. Desde 1997, a legislação tributária sobre o ágio não sofreu qualquer alteração. A matéria seria de fácil assimilação se não fosse a jurisprudência vacilante a respeito do assunto e, mais recentemente, a introdução dos novos padrões contábeis baseados nas Normas Internacionais de Contabilidade (IFRS), introduzidos pela Lei nº 11.638, de 2007 e complementada pela Lei nº 11.941, de 2009.

Essas alterações certamente afetaram os critérios para reconhecimento do ágio para fins que designaremos como “societário-contábeis”, porém, agora surge mais uma dúvida: a introdução de novos critérios “societário-contábeis” também afeta os critérios “contábeis-fiscais” do ágio ou para tanto seria necessária uma alteração na legislação existente?

A resposta para essa indagação não é das mais simples, não obstante, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tratou do assunto no acórdão nº 1101-00-708 de 2012, decidindo que os critérios contábeis não poderiam afetar os efeitos tributários previstos na legislação editada especificamente para disciplinar a tributação.

O caso envolveu operação de reestruturação societária e que levou à geração de um “ágio interno”. No entendimento da fiscalização, o “ágio interno” era indevido, uma vez que decorrente de operação de integralização de aumento de capital com ações (sem um efetivo desembolso em dinheiro). Outro argumento para a autuação também foi o fato de que a operação envolveu empresas que pertenciam ao mesmo grupo de controle e isto, segundo normas societário-contábeis editadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), impedia o reconhecimento contábil do ágio.

O Carf, no acórdão 1101-00-708, julgou improcedente a autuação por entender que o fato da operação envolver empresas do mesmo grupo econômico e sem que tenha havido um desembolso em dinheiro seriam fatores irrelevantes para que o ágio gerado pudesse surtir os seus efeitos previstos na legislação tributária, afastando os critérios “societário-contábeis” existentes que determinavam a impossibilidade de seu reconhecimento e aproveitamento para fins fiscais. No caso, o Carf entendeu que a autuação padeceu de equívocos teóricos, quais sejam: “(…) 1º) limitar o conceito de aquisição ao de compra; 2º) confundir fundamento econômico do ágio com pagamento de compra ou entrega de ações, por terceiros estranhos ao grupo. Sem mencionar a pretensão de impor para fins fiscais percepções de cunho exclusivamente contábil.”

A matéria seria de fácil assimilação não fosse a jurisprudência vacilante sobre o tema

O acórdão nº 1101-00.708, ao invés de usar critérios alheios ao previsto na legislação (como, por exemplo, o critério meramente econômico ou contábil), fundamentou a decisão tomada no artigo 109 do Código Tributário Nacional (CTN) que determina que os princípios e conceitos de direito privado, embora possam auxiliar na pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, não podem definir e, muito menos, modificar os efeitos tributários previstos na legislação fiscal. Vale lembrar que em matéria tributária vigora o princípio constitucional da estrita legalidade.

É claro que o acórdão em questão, além de aguardar julgamento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, tratou de fatos geradores anteriores à entrada em vigor dos novos critérios contábeis. Também é importante lembrar que este não é o entendimento prevalecente do Carf sobre o assunto, sendo certo que o tribunal, em diversas ocasiões, já julgou de forma contrária em casos análogos ao do caso concreto tratado no acórdão 1101-00-708. Inclusive, vale observar que, embora a decisão tenha afastado a caracterização de abuso de direito no caso concreto em julgamento, não foram analisadas outras figuras que já foram utilizadas pela fiscalização para a descaracterização de ágio gerado em operações de reestruturação de empresas, tais como a figura da simulação e da fraude a lei.

Não obstante, a decisão veiculada é interessante, pois nela se constata um efetivo debate técnico em torno dos critérios para a determinação e aproveitamento do ágio para fins fiscais, onde, com base no art. 109 do CTN, apenas os critérios fixados na legislação tributária vigente foram interpretados, afastando-se outros critérios de julgamento, como os contábeis e/ou econômicos, o que poderia ser um argumento a afastar o entendimento de que as novas regras “societário-contábeis” não modificaram os critérios “contábeis-fiscais” do ágio previstos na legislação em vigor.

Dessa maneira, infelizmente, não há ainda resposta definitiva dos nossos tribunais que possa dar segurança à tomada de decisão prática àqueles que vivem os temores (sejam passados, sejam presentes) em torno do ágio, em especial após a entrada em vigor dos novos critérios “societário-contábeis”. Por outro lado, um aspecto positivo a ser considerado é que ainda se verifica oportunidade para a discussão sobre o ágio, inclusive o debate técnico-jurídico sobre o assunto, não havendo que se falar em entendimento prevalecente do Carf ou do Poder Judiciário a esse respeito.