por Marcelo Malagoli da Silva
O artigo 146 da Constituição Federal atribuiu à Lei Complementar a instituição de um sistema diferenciado, simplificado e favorecido de Tributação para as micro e pequenas empresas e esta determinação foi concretizada em 2006 com a Lei Complementar nº 123 que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional.
Desde sua criação vem sendo discutido diversos aperfeiçoamentos a este Sistema Simplificado, e atualmente cogitou-se até mesmo na criação de um Ministério das Micro e Pequenas Empresas.
Em trâmite no Congresso Nacional a discussão atual referente a essa sistemática exceptiva de tributação, está focada principalmente no aumento do valor de faturamento para fins de enquadramento no sistema.
Embora considere de suma importância, não pretendo discutir nesse artigo, se os valores para enquadramento devem ser ou não majorados e em qual percentual, mas sim sobre a importância e atenção que deve ser dispensada as regras de exclusão do Simples Nacional, por quem já está enquadrado.
A legislação de regência do Sistema Simplificado estabeleceu condições para que as empresas participassem dessa modalidade exceptiva de tributação e arrolou vários eventos que podem ocasionar a exclusão de ofício destas empresas.
Os principais motivos constam do artigo 29 da Lei Complementar nº 123/06 e ocorrem quando:
I – verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
II – for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;
III – for oferecida resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolvam suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade;
IV – a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
V – tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;
VI – a empresa for declarada inapta, na forma dos arts. 81 e 82 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 , e alterações posteriores;
VII – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
VIII – houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;
IX – for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;
X – for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade.
XI – houver descumprimento da obrigação contida no inciso I do caput do art. 26 desta Lei Complementar;
XII – omitir da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.
Alguns dos motivos acima se praticados não merecem nossa complacência, pois se tratam verdadeiramente de crimes tipificados no ordenamento penal. Entretanto, nosso intento é chamar a atenção para alguns motivos que podem passar despercebidos dos Empresários das micro e pequenas empresas e conduzir a sua exclusão do Sistema Simplificado, inviabilizando sua atividade.
Um destas causas consta do inciso XI acima que é o descumprimento da obrigação de emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor.
O Comitê Gestor do Simples nacional expediu estas instruções na redação da Resolução nº 10/07 e permite que estados e municípios exijam a Nota Fiscal Eletrônica – NFe de seus contribuintes. Desta forma temos que as ME e EPP estão sujeitas a utilização da NFe ou se for o caso do Emissor de Cupom Fiscal -ECF, ressalvadas algumas poucas exceções.
Destarte caso a empresa esteja obrigada a emissão do documento eletrônico e ainda não tenha se adaptado, estará correndo sério risco de ser desenquadrada de oficio do Simples Nacional pelo Fisco.
Agora outro ponto que deve ser objeto de vigilância constante, e que me motivou a escrever este artigo é o mais genérico de todos e que prevê a exclusão quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória.
Mais uma vez vamos restringir o nosso comentário a uma situação especifica que é a obrigatoriedade da adimplência tributária como uma das condições para permanecer no sistema, é o que podemos depreender da leitura do inciso V do artigo 17 da Lei Complementar nº 123/06, in verbis:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(…)
V – que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;
Veja que o texto acima não limita a existência de débitos relativos ao próprio Simples Nacional, mas trata de qualquer débito, mesmo que você não seja contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, por exemplo, mas se tiver débito de alguma taxa junto ao município, tal situação poderá ensejar seu desenquadramento, o mesmo se dará no âmbito estadual e federal.
Conforme mencionamos o não atendimento a este critério legal enseja a exclusão obrigatória da empresa do Simples Nacional, como pode ser visto a seguir em outro dispositivo da Legislação Complementar:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(…)
II – obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou
(…)
§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:
(…)
II – na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrida a situação de vedação
(…)
§ 2o A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser estabelecida pelo Comitê Gestor.
Devemos atentar que a comunicação da exclusão está prevista nos parágrafos 7º e 8º do artigo 29, descrevendo que poderão ser utilizados os meios de notificação previstos na legislação específica do respectivo ente federado que proceder à exclusão:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
I – verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
(…)
§ 7o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, a notificação de que trata o § 6o deste artigo poderá ser feita por meio eletrônico, com prova de recebimento, sem prejuízo de adoção de outros meios de notificação, desde que previstos na legislação específica do respectivo ente federado que proceder à exclusão, cabendo ao Comitê Gestor discipliná-la com observância dos requisitos de autenticidade, integridade e validade jurídica.
§ 8o A notificação de que trata o § 7o deste artigo aplica-se ao indeferimento da opção pelo Simples Nacional.
O artigo 31 do comentado diploma legal prevê a exclusão a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão, mas admite a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito no prazo de até 30 (trinta) dias contado a partir da ciência da comunicação da exclusão:
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:
(…)
IV – na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão.
(…)
§ 2o Na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito no prazo de até 30 (trinta) dias contado a partir da ciência da comunicação da exclusão.
(…)
O problema e/ou tragédia para os empreendedores das Micro e Pequenas empresas acaba de ser iniciada, pois, valendo-se de uma regra jurídica legal, mas, de certo ponto imoral, o ente federativo com um intuito talvez de economia do dinheiro público (notificar por carta custa muito dinheiro), entende por bem notificar seus devedores através de edital publicado no concorrido “Diário Oficial” que todos os cidadãos leem avidamente, linha a linha todos os dias, segundo consta da “ficção jurídica”.
Como dizem no jargão popular “a arapuca está armada” !
Na realidade o desavisado contribuinte pode ter algum débito, muitas vezes de valor inexpressivo, junto ao ente da federação, e não toma conhecimento da publicação do edital, desta forma acaba sabendo posteriormente que foi desenquadrado do Simples Nacional por não ter quitado os débitos de tributos, sejam eles federais estaduais e/ou municipais.
Fica aqui o aviso para os empresários das Micro e Pequenas empresas ficarem atentos a estas armadilhas criadas com base em “ficções” e acompanharem de perto sua situação tributária junto aos Fiscos, evitando que pequenos valores se transformem em grandes problemas.
Elaborado por:
Marcelo Malagoli da Silva – Advogado Tributarista